İşK. M.18-21

İŞVEREN LEHİNE OLACAK ŞEKİLDE FESİHTE SON ÇARE (ultima ratio) İLKESİNİN GÖZETİLMESİ

(KARAR İNCELEMESİ)
Av. Zübeyde AKSAY
İzmir BAM 3.HD. 17/05/2018, E.2018/638, K.2018/762

İş Kanununun 18. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca işverenler belirsiz süreli iş sözleşmelerini “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe” dayanarak feshedebilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin keyfi değil zorunlu hale gelmiş olması gerekir ki işverenin bu kararları da yargı denetimine tabidir.
İşverenin geçerli bir fesih yapabilmesi için İş Kanununun gerekçesinde örnek olarak belirtilen koşulların gerçekleşmesi de yeterli değildir. Eğer işveren söz konusu feshi önleyebilecek daha hafif önlemlere başvurabilecekken yine de iş sözleşmesini feshetmişse bu feshin geçerliliğinden söz edilemez. Ancak alternatif önlemler alınsa da iş ilişkisini sürdürmenin mümkün olmaması halinde son çare olarak feshe başvurabilir. Sadece işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde değil, işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle yapılacak fesihlerde de son çare ilkesine uyulması gerekir.
Bilindiği gibi İş Hukukunun doğuşunun ve gelişmesinin temel amacı iş ilişkilerinde güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısıdır. Ancak bu kaygının yargıya yansımalarına bakıldığında işverenler aleyhine hakkaniyet ölçülerine sığmayan pek çok duruma neden olduğunu görmekteyiz. Öyle ki işveren işçi ile arasındaki iş akdini kanunla düzenlenmiş tüm sıkı şekil şartlarına uyarak ve haklı ve/veya geçerli nedenlerle feshetmiş olsa da yasa uygulayıcılarının sübjektif değerlendirmeleri başta olmak üzere pek çok nedenle aleyhlerine kararlar çıkmasına engel olamamaktadırlar.
Tüm bu nedenlerle bu yazıya konu olan ve kesin hüküm içeren yerel mahkeme ve BAM kararı, işverenler açısından lehlerine emsal karar niteliği taşıması nedeniyle önem kazanmaktadır.
DAVA: Davacı feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkeme davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm ile ilgili olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF KARARI
Davacı işçi, davacının davalı işyerinde geçirdiğini iddia ettiği iş kazası sonuncunda beyninde tümör meydana geldiğini iddia ederek bunun epilepsi hastalığını tetiklediğini ve geçirdiği olağan sayılacak bu nöbetleri bahane eden davalı şirketin iş akdini tek taraflı feshettiğini iddia etmektedir. Davacı, davalının davacının çalışabileceği alanları araştırmak yerine, doğrudan sözleşmenin feshi yoluna gitmesinin feshin son çare olma ilkesini aykırılık teşkil edeceğini ileri sürerek işe iade ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı işveren iş akdinin İş Kanununun 17-18. Maddeleri uyarınca işin, işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle feshedilmiş olduğunu belirterek davacı işçiye tüm hak ve alacaklarının eksiksiz ödendiğini belirtmiştir.
Mahkemece feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davacı tarafından istinaf yoluna taşınmıştır.
İzmir BAM 3.HD’si yerel mahkemenin kararını onayarak davacının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. BAM’ın yazmış olduğu gerekçe ise işverenler açısından önemlidir. Şöyle ki; “Tanık anlatımları, iş yeri özlük dosyası, alınan raporlar ve tüm dosya kapsamına göre, davalı işyerindeki işlerin davacının sağlık durumuna ve sağlık kurulu raporları ile tespit edilen davacının epilepsi rahatsızlığına uygun bir iş olmadığı, davalı işverenden bu durumda iş ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceği, davacının eğitim durumu, rahatsızlığı, tecrübesi göz önüne alındığında çalışabileceği bir işin bulunmadığı, işveren tarafından feshin son çare olma ilkesine uyulduğu, mahkemece davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı görülmektedir.”
İş Kanununda feshin son çare olması ilkesi açıkça düzenlenmemiştir. Ancak her şeyden önce iş güvencesini temel alan bir hukuk sisteminde sözleşmeye bağlılık ilkesi esas, sözleşmenin feshi istisnadır. Hukukumuzda ultima ratio ilkesi dayanağını MK. m.2’de düzenlenen dürüstlük kuralından alır. Buna göre taraflardan her biri sözleşmenin devamlılığını ve özellikle diğer tarafın edimlerini ifa etmesini sağlamak için dürüstlük kuralı çerçevesinde elinden gelen tüm çabayı göstermekle yükümlüdür. Gerçekten de işveren bu sözleşmenin devamlılığı ve işçinin iş görme edimini yerine getirmesini sağlamak için her türlü çabayı göstermelidir.
Genel olarak bakıldığında zayıf olan işçiyi korumak saikiyle düzenlenmiş olan yasa maddeleri ile paralel olarak, yargı kararları da işçiler lehine çıkmaktadır. İşverenlerin özellikle de İş Kanununun 18. Maddesinin 1. Fıkrasına dayanarak iş akdi fesihlerini ispat etmesi, ispat etse bile yerel mahkemelerin işveren lehine karar vermesi oldukça zordur. Ancak işbu karar incelemesine konu olan kararda hem yerel mahkemenin hem de BAM’ın işverenin artık iş ilişkisini sürdüremeyecek duruma geldiğini kabul etmesi, iş ilişkisinin devamının çekilmez hale geldiği haklı fesih nedenlerine girmese de bu durumu, derhal feshi olanaklı kılan haklı neden neticesine uymayan fakat süreli feshe olanak tanıyan hallerden biri olarak kabul etmesi işverenler açısından önemli bir kazanımdır.