Pozitif ayrım derken, göz mü çıkarttık!
KADININ İŞGÜCÜNE KATILIMINA YÖNELİK POZİTİF AYRIMCILIK UYGULAMALARININ AMACA UYGUNLUĞU; KIDEM TAZMİNATI ÖRNEĞİ
Zübeyde AKSAY
Giriş
Kadının yüzyıllar boyunca süregelen görünür olma mücadelesi, sadece özel alanda değil kamusal alanda da oldukça çekişmeli bir şekilde süregelmektedir. Erkeğin iktidarına ortak olmayı ev içi alanda talep eden kadın, özellikle sanayileşmeyle birlikte haddini aşmış ve iş yaşamında da bu iktidarı paylaşmak istediğini dile getirmeye başlamıştır. Kadının kendinden beklenmeyen bu talepkar haliyle ilk bakışta sersemleyen eril dünya, önceleri kadının taleplerini karşılar görünse de zaman içinde iktidarını tehlikeye uğratmayacak uygulamalarını bir takım kavramlar altında gizleyerek sürdürmeye devam etmiştir.
Pozitif ayrımcılık kavramı da her ne kadar başlangıçta kadınlar yararına ve kadın için kullanılmaya başlansa da, bazı durumlarda, perde arkasına gizlenmeye bile gerek görmeyen erkeğin illüzyonuna aracılık etmektedir.
Bu çalışmada öncelikle kadınların işgücüne katılımları ve pozitif ayrımcılıkla ilgili genel bir bilgi verilecek, ardından Türk Hukuk Mevzuatında yer alan 1475 sayılı mülga İş Kanununun halen yürürlükte olan kıdem tazminatına ilişkin 14. Maddesi kadınlara yönelik pozitif ayrımcılık uygulaması açısından değerlendirilecektir.
1. Kadının İşgücüne Katılımı ve Sosyal Devlet
Kadın işgücünün tarihsel gelişimi konusunda sanayi devriminin, değişimlerin yaşandığı önemli bir dönüm noktası olduğunu belirtmek gerekir (Bozkaya, 2013, s.71). Gerçekten de sanayi devriminin ilk yıllarında, kadın evinin kadını olarak eve, evdeki çocuklara ve evin yaşlılarına bakmakla “görevli” bir konumda yer almıştır. Kadının evin dışına çıkıp işgücü haline gelmesi hem toplumun aile kalıplarını bozmuş, hem de erkekleri ucuz emek karşısında zor duruma düşürmüştür. Bu nedenle kadınların ücretli çalışması, erkekler tarafından, yalnızca ücretleri düşüren bir rekabet unsuru olarak görülmemiş, aynı zamanda geleneksel kadın-erkek ilişkisinin bozuluyor olması nedeniyle korkutmuştur (Urhan, 2009, s. 85). Korkutmuştur çünkü Mendus’un da dediği gibi “Hiç kimse iki efendiye hizmet edemez”dir (Mendus, 2017, s. 161).
Erkek işçiler, kadınların emek piyasasına toptan girişine karşı direnmişler ve kadın iş gücüne yönelik kurallar getirerek yasal yoldan buna karşı koymaya çalışmışlardır. Öyle ki kadınlar sendikalar tarafından da dışlanmışlardır. İlk tepkilerin ardından kadın işgücünü ortadan kaldırmanın mümkün olmayacağını anlayan “erkek sendikalar” kadınların sendikalardan dışlanmasının stratejik olarak işçilerin çıkarlarına ters olacağını fark etmişlerdir. Çünkü işverenler bu sefer sendikal güçten yoksun ve örgütsüz olan kadınları istedikleri şartlarda ve çok daha ucuza çalıştırmaya başlamışlardır. Erkek işçi sınıfı, kadın ucuz işgücünü emek piyasasında istenmeyen bir rakip olmaktan çıkarıp, sermayeye karşı sadık bir müttefike dönüştürmekten başka çarelerinin olmadığını geç de olsa kavramıştır (Urhan, 2009, s. 85-86).
Kadını da içine alan ya da almak zorunda kalan bu çalışma yaşamına uygun olarak sosyal devlet anlayışında da bir takım değişiklikler olmuştur. Sosyal devlet bir toplumda daha fazla eşitlik yaratmak ya da varolan eşitsizlikleri ortadan kaldırmak için sosyal ve piyasa aktörlerinin olumsuz etkilerini yok etmeyi hedef alan bir devlet biçimi olarak tanımlanmıştır. Batılı ülkelerde geçen yüzyıl geliştirilen bu devlet anlayışı, işsizlik, sakatlık, emeklilik, hastalık, ölüm ya da aile reisinin olmadığı ya da yoksulluk durumlarında gelir güvencesi sağlayan sosyal güvenlik ve yardım programlarını içermektedir. Feministlerin de içinde olduğu analistler, bu güvenlik şemsiyesi altına ve refah devletinin tanımına çocuk bakımı, eğitim, sağlık ve ev yardımları gibi vatandaşların hayatını etkileyen hizmetlerin de eklenmesi gerektiğini vurgulamaktadırlar (Dedeoğlu, 2009, s. 42).
Feminist yazarlar özellikle sosyal devletin kadınların ihtiyaçlarına ne ölçüde duyarlı olduğunu ölçmenin yollarını aramışlardır. Onlara göre bunu ölçmenin yollarından biri bakım için sağlanan olanakların hizmet mi, hizmeti satın alacak para desteği mi yoksa kadının evde kalması için para yardımı mı şeklinde yapıldığıdır (Dedeoğlu,2009, s. 44). Ancak her ne şekilde olursa olsun hedeflenen ölçütlere ulaşmak için bir takım düzenlemelere gidilmesi gerektiği açıktır. Bu kapsamda devletler çeşitli politikalar uygulamış ve yasal mevzuatlarında buna uygun olarak değişiklikler yapmışlardır.
2. Pozitif Ayrımcılık
Pozitif ayrımcılık, bir toplumda dezavantajlı konumdaki insan gruplarının lehine geliştirilen politika, strateji, yöntem ve uygulamaların bütününe verilen isimdir. Pozitif ayrımcılık uygulamaları adı geçen dezavantajlı kişilerin iş ve eğitim yaşamında ayrıcalıklı muamele görmeleri amacına yönelir (Akbaş ve Şen, 2013, s. 167).
Hukuk teorisinde pozitif ayrımcılık olgusu eşitlik ilkesinin bir istisnası olarak ortaya çıkmaktadır. Yine aynı doğrultuda, ayrımcılık yasağı da eşitlik ilkesi ile aynı bağlamda kullanılan bir diğer kavramdır. Bir açıdan bakıldığında pozitif ayrımcılık eşitliğin özel bir görünümü olarak da kabul edilebilir (Akbaş ve Şen, 2013, s. 168).
Sosyal devletin yukarıda saydığımız amaçlarını gerçekleştirebilmek için pozitif ayrımcılık ile bağlantılı ve/veya onunla karıştırılması mümkün olan hukuki yöntem ve önlemleri alması gerekmektedir. Örneğin Norveç’te siyasi partilerin milletvekili sayılarının önemli bir yüzdesinin kadın olması ya da Norveç Limited Şirketler Kanununun şirket yönetim kurulunda kadın ve erkeklerin en az @’ar oranda temsil edilmesi gerektiğine yönelik düzenlemeler pozitif ayrımcılığa ilişkindir. Aynı şekilde Fransa’da da kadınların siyasal yaşamdaki etkinliklerini arttırabilmek için kota uygulamalarının getirilmiş olması da pozitif ayrımcılık örnekleri arasında gösterilebilir (Akbaş ve Şen, 2013).
Türkiye’de ise 1982 Anayasasının 10. maddesi “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” şeklindeki düzenlemesi ile cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır. Aynı maddeye 2004 yılında yapılan değişiklikle “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” ifadesi eklenmiştir. 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle de pozitif ayrımcılık ilkesi güçlendirilmiş ve kapsamı genişletilmiştir. Maddeye “bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” cümlesi eklenmiştir.
Gelinen bu noktaya kadar yaşanan gelişmeler kadınların lehine gibi görünmekte, kadının ihtiyaçlarını karşılama amacı taşıyan, toplumsal cinsiyet eşitliğine yönelik bir uygulama olan pozitif ayrımcılık kavramının yasal düzenlemelerle desteklenerek kamusal alana etki etmesi sağlanmaktadır. Ancak bazı durumlarda “pozitif ayrımcılık” adı altında düzenlenen bir takım düzenlemeler kadın aleyhine sonuçlar doğurabilmektedir. Bu uygulamalardan biri de kıdem tazminatına ilişkindir.
3. 1475 Sayılı İş Kanununun 14. Maddesi; Kıdem Tazminatı
Kadın işçinin evlendikten sonra bir yıl içerisinde iş akdini haklı sebeple feshedebileceğini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesinin yollamasıyla yürürlükte kalan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin 1. Fıkrasında önce hangi hallerde kıdem tazminatına hak kazanacağı yazılmış ardından da;
“ Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir” hükmü eklenmiştir.
Kıdem tazminatına ilişkin bu madde hala evlilik sonrası kadınların işten ayrılmalarını teşvik edici nitelikte olup, kendi istekleri ile evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde işten ayrılmaları halinde kıdem tazminatı hakkı tanımaktadır. Fakat aynı madde erkekler için geçerli değildir (Dedeoğlu, 2009, s. 50). Bu konuya ilişkin olarak İzmir 6. İş Mahkemesi, 1475 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddesinin 4721 sayılı TMK ile evli kadın ve evli erkeğin çalışması eşit koşullara kavuşturulduğu halde erkek işçiye evlilik nedeniyle kıdem tazminatı hakkının tanınmaması sebebiyle kadın işçi ile erkek işçi arasında eşitsizlik yarattığı gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür (Gülseven, 2017, s. 194). Bu bağlamda itiraz mahkemesinin görüşlerinin konunun aydınlatılması amacıyla önemlidir:
Her ne kadar, toplumsal yapımızdan ve kız ve erkek çocuklarının yetiştirilmesindeki eski ve yanlış geleneklere bağlı aile içi ve dışı eğitim sistemindeki çarpıklıklardan ve buna bağlı olarak Türk ailesinin henüz mevcudiyetini koruyan geleneksel yapısından ötürü; evlilik içerisinde, erkek eşin kadın eşine karşı baskın olması ve uygulamada, yasalar ile getirilmeye çalışılan eşitliğin sağlanamamış olması sebebi ile erkeğin kadın üzerindeki baskısının devam ettiği bir gerçek ise de; yasa koyucunun ve uygulanan yasaların temel alması gereken esasların, mevcut yanlış uygulamalar olmayıp, olması gereken, doğru, hakkaniyete ve hukukun temel ilkelerine uygun düzenlemeler olması; yani toplumdaki yanlış uygulamaların yasalara yön vermesinin değil, yasalar ile getirilen hukuka uygun kuralların topluma yön vermesi gerektiği; aksi halde toplumdaki yanlışlık ve eksikliklerin giderilmesinin mümkün olmadığı da bir gerçektir (Akbaş ve Şen, 2013).
Buna karşın Anayasa Mahkemesi, “kadınların aile ve toplum yaşamında üstlendiği sorumluluk” ve “kimi sosyal gerçekler” e dayanarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir (Gülseven, 2017, s. 194).
Yasa koyucuyu bu şekilde bir düzenleme yapmaya iten şey nedir? Yasal düzenlemeler de kadınların asli görevlerinin ev içinde anne ve eş olmak olduğunu ve kadınların ancak bu alanlarda korunması ideolojisi üzerine kurulmuştur. Bu yasal düzenlemeler kadınları istihdam dışına itmekle kalmamakta ve onların istihdam dışında kalmalarını da teşvik etmektedir (Dedeoğlu, 2009).
Yargıtay bu konuya ilişkin olarak önüne gelen iş akdini evlilik nedeniyle fesheden kadın işçinin kısa bir süre sonra başka bir işte çalışmaya başlamasına ilişkin yaptığı yorumlarda
Kadın işçinin iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorunluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır.
şeklinde görüş bildirmektedir.
Bir başka yorumunda da
Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir (Yargıtay 9. HD, 19.02.2009 tarih, 2007/36367 E- 2009/3048 K; 05.10.2011 tarih, 2009/20934 E. – 2011/35239 K., Yargıtay 7. HD, 21/01/2016 tarih, 2015/5355 E. – 2016/597 K.).
şeklinde görüş bildirmiştir.
Görüldüğü üzere Yargıtay, cinsiyete dayalı işbölümünü tümüyle kabul etmiş, evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun yasanın gerekçesi olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay yasa koyucuyla aynı fikirdedir: Aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri sebebiyle, kadın, çalışma hayatını evlilikle birlikte gereği gibi yürütemez. Diğer taraftan Yargıtay, kadının iş akdini evlenme sebebiyle feshetmesinden sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlamasının, evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabileceğini belirtmektedir. Ancak bu olumlu sonuçların neler olabileceği konusunda bir açıklama getirmemiştir (Gülseven, 2017, s. 193).
Kadınlar ve erkekler arasında eğitim ve işgücüne katılım alanlarındaki eşitsizlik, toplumsal cinsiyet rollerini doğrudan etkilemektedir. Kadınların işgücüne katılımı düşük oldukça, kadın erkek eşitliği konusunda kağıt üzerindeki kazanımların hayata geçirilmesi zorlaşmakta, ekonomik sorumluluk erkeğin üzerinde kalmakta, diğer bir ifadeyle bu erkeğin ekonomik özgürlüğünü kadınınsa ekonomik bağımlılığını artırmaktadır. Oysa ki geleneksel rollerin değişiminde ekonomik bağımlılık en önemli engeldir (Gülseven, 2017, s. 192-193).
Sonuç
Kadın, dünya üzerinde gelmiş geçmiş tüm medeniyetlerin en kadim ve en büyük projesidir. Sanayileşme öncesi fiziksel güç üzerine inşa edilen bu medeniyetlerin sanayileşme ile birlikte projelerinde oluşan çatlaklar, teknolojinin de gelişmesi ile birlikte her geçen gün derinleşmektedir. Durumun farkında olan iktidar sahipleri ile durumun farkına varan kadınlar arasındaki bu dengenin hiçbir zaman eski konumuna gelmeyeceği artık aşikardır. Ancak uysal, itaatkar ve pasif olmaya programlanan ve yüzyıllarca eğitimden yoksun bırakılan kadınların, saldırgan, zorba ve kurnaz bu düşünceye karşı rehavete kapılmaması gerekmektedir.
Bu noktada kadının sorununa tümelden tikele doğru çözüm aramak uygun olacaktır. Varolan bu eril düzenin alaşağı edilmesinin öncelikli yolu, kadının daha fazla kamusal alana çıkmasından geçmektedir. Kadının kamusal alana katılımının arttırılması ise kadının erkeklerle eşit düzeyde eğitim olanaklarına ulaşabilmesinde yatmaktadır. Ancak kamusal alana bir şekilde ulaşabilen kadın hayal ettiğinin aksine, kendisine biçilen geleneksel kadın rolünün dışına çıkamamaktadır. Buna rağmen mücadeleye devam eden kadını aldatmak da bu seviyeden sonra daha önemli hale gelmektedir.
Günümüzde eril düşünce kadını, bir takım kavramları kullanarak yatıştırmaya ve iktidarından uzaklaştırmaya çalışmaktadır. Pozitif ayrımcılık kavramı da bunlardan biridir. Kadınlar, sorunlarına çözüm olarak sunulan bu kavramları kullanmayı tümden reddetmemeli ancak ne ölçüde amaca uygun kullanıldığını da daima sorgulamalıdırlar. Türk Hukuk Sistemi’nde örnekleri görülen pozitif ayrımcılık kavramının bilinen düzenlenmelerinden biri de evlenen kadının evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde kıdem tazminatını alabilmesine ilişkindir. Kadına böyle bir hak tanınıyor oluşu başlangıçta kadın adına pozitif ayrımcılık gibi görünse de kadının ikincilliğinin altını çizmekten öteye gitmemektedir. Yasa koyucu bile kadının yerinin evi olduğunu sadece kanun maddesi ile değil, kendisinden bu kanun maddesinin denetlenmesini istendiğinde işaret ettiği gerekçe ile de göstermektedir. Kıdem tazminatı bu aldatmacalardan sadece biridir. Kız çocuklarının yaşları ne olursa olsun evlenmemişlerse ve kendileri sigortalı değillerse anne ve/veya babalarından aylık alması, Gebe ve Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik ile getirilen işverene kreş açma şartı için gereken sayıya erkek işçilerin dahil edilmemesi gibi uygulamalar bunlardan bazılarıdır. Tüm bu düzenlemelerin arka planında yatan düşünce kadının kamusal alanda uğradığı haksızlıkları önlemek ve eşitliği sağlamak mı yoksa kadının kamusal alana çıkışını önlemek mi olduğunun ayırt edilmesi büyük önem taşımaktadır.
Kaynakça
Akbaş, K.,
Zübeyde AKSAY
Giriş
Kadının yüzyıllar boyunca süregelen görünür olma mücadelesi, sadece özel alanda değil kamusal alanda da oldukça çekişmeli bir şekilde süregelmektedir. Erkeğin iktidarına ortak olmayı ev içi alanda talep eden kadın, özellikle sanayileşmeyle birlikte haddini aşmış ve iş yaşamında da bu iktidarı paylaşmak istediğini dile getirmeye başlamıştır. Kadının kendinden beklenmeyen bu talepkar haliyle ilk bakışta sersemleyen eril dünya, önceleri kadının taleplerini karşılar görünse de zaman içinde iktidarını tehlikeye uğratmayacak uygulamalarını bir takım kavramlar altında gizleyerek sürdürmeye devam etmiştir.
Pozitif ayrımcılık kavramı da her ne kadar başlangıçta kadınlar yararına ve kadın için kullanılmaya başlansa da, bazı durumlarda, perde arkasına gizlenmeye bile gerek görmeyen erkeğin illüzyonuna aracılık etmektedir.
Bu çalışmada öncelikle kadınların işgücüne katılımları ve pozitif ayrımcılıkla ilgili genel bir bilgi verilecek, ardından Türk Hukuk Mevzuatında yer alan 1475 sayılı mülga İş Kanununun halen yürürlükte olan kıdem tazminatına ilişkin 14. Maddesi kadınlara yönelik pozitif ayrımcılık uygulaması açısından değerlendirilecektir.
1. Kadının İşgücüne Katılımı ve Sosyal Devlet
Kadın işgücünün tarihsel gelişimi konusunda sanayi devriminin, değişimlerin yaşandığı önemli bir dönüm noktası olduğunu belirtmek gerekir (Bozkaya, 2013, s.71). Gerçekten de sanayi devriminin ilk yıllarında, kadın evinin kadını olarak eve, evdeki çocuklara ve evin yaşlılarına bakmakla “görevli” bir konumda yer almıştır. Kadının evin dışına çıkıp işgücü haline gelmesi hem toplumun aile kalıplarını bozmuş, hem de erkekleri ucuz emek karşısında zor duruma düşürmüştür. Bu nedenle kadınların ücretli çalışması, erkekler tarafından, yalnızca ücretleri düşüren bir rekabet unsuru olarak görülmemiş, aynı zamanda geleneksel kadın-erkek ilişkisinin bozuluyor olması nedeniyle korkutmuştur (Urhan, 2009, s. 85). Korkutmuştur çünkü Mendus’un da dediği gibi “Hiç kimse iki efendiye hizmet edemez”dir (Mendus, 2017, s. 161).
Erkek işçiler, kadınların emek piyasasına toptan girişine karşı direnmişler ve kadın iş gücüne yönelik kurallar getirerek yasal yoldan buna karşı koymaya çalışmışlardır. Öyle ki kadınlar sendikalar tarafından da dışlanmışlardır. İlk tepkilerin ardından kadın işgücünü ortadan kaldırmanın mümkün olmayacağını anlayan “erkek sendikalar” kadınların sendikalardan dışlanmasının stratejik olarak işçilerin çıkarlarına ters olacağını fark etmişlerdir. Çünkü işverenler bu sefer sendikal güçten yoksun ve örgütsüz olan kadınları istedikleri şartlarda ve çok daha ucuza çalıştırmaya başlamışlardır. Erkek işçi sınıfı, kadın ucuz işgücünü emek piyasasında istenmeyen bir rakip olmaktan çıkarıp, sermayeye karşı sadık bir müttefike dönüştürmekten başka çarelerinin olmadığını geç de olsa kavramıştır (Urhan, 2009, s. 85-86).
Kadını da içine alan ya da almak zorunda kalan bu çalışma yaşamına uygun olarak sosyal devlet anlayışında da bir takım değişiklikler olmuştur. Sosyal devlet bir toplumda daha fazla eşitlik yaratmak ya da varolan eşitsizlikleri ortadan kaldırmak için sosyal ve piyasa aktörlerinin olumsuz etkilerini yok etmeyi hedef alan bir devlet biçimi olarak tanımlanmıştır. Batılı ülkelerde geçen yüzyıl geliştirilen bu devlet anlayışı, işsizlik, sakatlık, emeklilik, hastalık, ölüm ya da aile reisinin olmadığı ya da yoksulluk durumlarında gelir güvencesi sağlayan sosyal güvenlik ve yardım programlarını içermektedir. Feministlerin de içinde olduğu analistler, bu güvenlik şemsiyesi altına ve refah devletinin tanımına çocuk bakımı, eğitim, sağlık ve ev yardımları gibi vatandaşların hayatını etkileyen hizmetlerin de eklenmesi gerektiğini vurgulamaktadırlar (Dedeoğlu, 2009, s. 42).
Feminist yazarlar özellikle sosyal devletin kadınların ihtiyaçlarına ne ölçüde duyarlı olduğunu ölçmenin yollarını aramışlardır. Onlara göre bunu ölçmenin yollarından biri bakım için sağlanan olanakların hizmet mi, hizmeti satın alacak para desteği mi yoksa kadının evde kalması için para yardımı mı şeklinde yapıldığıdır (Dedeoğlu,2009, s. 44). Ancak her ne şekilde olursa olsun hedeflenen ölçütlere ulaşmak için bir takım düzenlemelere gidilmesi gerektiği açıktır. Bu kapsamda devletler çeşitli politikalar uygulamış ve yasal mevzuatlarında buna uygun olarak değişiklikler yapmışlardır.
2. Pozitif Ayrımcılık
Pozitif ayrımcılık, bir toplumda dezavantajlı konumdaki insan gruplarının lehine geliştirilen politika, strateji, yöntem ve uygulamaların bütününe verilen isimdir. Pozitif ayrımcılık uygulamaları adı geçen dezavantajlı kişilerin iş ve eğitim yaşamında ayrıcalıklı muamele görmeleri amacına yönelir (Akbaş ve Şen, 2013, s. 167).
Hukuk teorisinde pozitif ayrımcılık olgusu eşitlik ilkesinin bir istisnası olarak ortaya çıkmaktadır. Yine aynı doğrultuda, ayrımcılık yasağı da eşitlik ilkesi ile aynı bağlamda kullanılan bir diğer kavramdır. Bir açıdan bakıldığında pozitif ayrımcılık eşitliğin özel bir görünümü olarak da kabul edilebilir (Akbaş ve Şen, 2013, s. 168).
Sosyal devletin yukarıda saydığımız amaçlarını gerçekleştirebilmek için pozitif ayrımcılık ile bağlantılı ve/veya onunla karıştırılması mümkün olan hukuki yöntem ve önlemleri alması gerekmektedir. Örneğin Norveç’te siyasi partilerin milletvekili sayılarının önemli bir yüzdesinin kadın olması ya da Norveç Limited Şirketler Kanununun şirket yönetim kurulunda kadın ve erkeklerin en az @’ar oranda temsil edilmesi gerektiğine yönelik düzenlemeler pozitif ayrımcılığa ilişkindir. Aynı şekilde Fransa’da da kadınların siyasal yaşamdaki etkinliklerini arttırabilmek için kota uygulamalarının getirilmiş olması da pozitif ayrımcılık örnekleri arasında gösterilebilir (Akbaş ve Şen, 2013).
Türkiye’de ise 1982 Anayasasının 10. maddesi “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” şeklindeki düzenlemesi ile cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır. Aynı maddeye 2004 yılında yapılan değişiklikle “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” ifadesi eklenmiştir. 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle de pozitif ayrımcılık ilkesi güçlendirilmiş ve kapsamı genişletilmiştir. Maddeye “bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” cümlesi eklenmiştir.
Gelinen bu noktaya kadar yaşanan gelişmeler kadınların lehine gibi görünmekte, kadının ihtiyaçlarını karşılama amacı taşıyan, toplumsal cinsiyet eşitliğine yönelik bir uygulama olan pozitif ayrımcılık kavramının yasal düzenlemelerle desteklenerek kamusal alana etki etmesi sağlanmaktadır. Ancak bazı durumlarda “pozitif ayrımcılık” adı altında düzenlenen bir takım düzenlemeler kadın aleyhine sonuçlar doğurabilmektedir. Bu uygulamalardan biri de kıdem tazminatına ilişkindir.
3. 1475 Sayılı İş Kanununun 14. Maddesi; Kıdem Tazminatı
Kadın işçinin evlendikten sonra bir yıl içerisinde iş akdini haklı sebeple feshedebileceğini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesinin yollamasıyla yürürlükte kalan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin 1. Fıkrasında önce hangi hallerde kıdem tazminatına hak kazanacağı yazılmış ardından da;
“ Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir” hükmü eklenmiştir.
Kıdem tazminatına ilişkin bu madde hala evlilik sonrası kadınların işten ayrılmalarını teşvik edici nitelikte olup, kendi istekleri ile evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde işten ayrılmaları halinde kıdem tazminatı hakkı tanımaktadır. Fakat aynı madde erkekler için geçerli değildir (Dedeoğlu, 2009, s. 50). Bu konuya ilişkin olarak İzmir 6. İş Mahkemesi, 1475 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddesinin 4721 sayılı TMK ile evli kadın ve evli erkeğin çalışması eşit koşullara kavuşturulduğu halde erkek işçiye evlilik nedeniyle kıdem tazminatı hakkının tanınmaması sebebiyle kadın işçi ile erkek işçi arasında eşitsizlik yarattığı gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür (Gülseven, 2017, s. 194). Bu bağlamda itiraz mahkemesinin görüşlerinin konunun aydınlatılması amacıyla önemlidir:
Her ne kadar, toplumsal yapımızdan ve kız ve erkek çocuklarının yetiştirilmesindeki eski ve yanlış geleneklere bağlı aile içi ve dışı eğitim sistemindeki çarpıklıklardan ve buna bağlı olarak Türk ailesinin henüz mevcudiyetini koruyan geleneksel yapısından ötürü; evlilik içerisinde, erkek eşin kadın eşine karşı baskın olması ve uygulamada, yasalar ile getirilmeye çalışılan eşitliğin sağlanamamış olması sebebi ile erkeğin kadın üzerindeki baskısının devam ettiği bir gerçek ise de; yasa koyucunun ve uygulanan yasaların temel alması gereken esasların, mevcut yanlış uygulamalar olmayıp, olması gereken, doğru, hakkaniyete ve hukukun temel ilkelerine uygun düzenlemeler olması; yani toplumdaki yanlış uygulamaların yasalara yön vermesinin değil, yasalar ile getirilen hukuka uygun kuralların topluma yön vermesi gerektiği; aksi halde toplumdaki yanlışlık ve eksikliklerin giderilmesinin mümkün olmadığı da bir gerçektir (Akbaş ve Şen, 2013).
Buna karşın Anayasa Mahkemesi, “kadınların aile ve toplum yaşamında üstlendiği sorumluluk” ve “kimi sosyal gerçekler” e dayanarak hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir (Gülseven, 2017, s. 194).
Yasa koyucuyu bu şekilde bir düzenleme yapmaya iten şey nedir? Yasal düzenlemeler de kadınların asli görevlerinin ev içinde anne ve eş olmak olduğunu ve kadınların ancak bu alanlarda korunması ideolojisi üzerine kurulmuştur. Bu yasal düzenlemeler kadınları istihdam dışına itmekle kalmamakta ve onların istihdam dışında kalmalarını da teşvik etmektedir (Dedeoğlu, 2009).
Yargıtay bu konuya ilişkin olarak önüne gelen iş akdini evlilik nedeniyle fesheden kadın işçinin kısa bir süre sonra başka bir işte çalışmaya başlamasına ilişkin yaptığı yorumlarda
Kadın işçinin iş sözleşmesini evlilik nedenine dayalı olarak feshine rağmen başka bir işte çalışmaya başlamasının yasal hakkın kötüye kullanımı olup olmadığı her bir somut olay yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorunluluğun bir gereği olarak yasada belirtilen fesih hakkı tanınmıştır.
şeklinde görüş bildirmektedir.
Bir başka yorumunda da
Anayasal temeli olan çalışma hak ve hürriyetinin ortadan kaldırılması düşünülemez. Kadın işçinin evlilik nedenine bağlı feshinin ardından kısa bir süre sonra yeniden çalışmasının gerekleri ortaya çıkmış olabilir. Hatta kadın işçi evlilik nedenine dayalı feshin ardından ara vermeksizin başka bir işyerinde çalışmaya başlayabilir ve bu durum evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabilir (Yargıtay 9. HD, 19.02.2009 tarih, 2007/36367 E- 2009/3048 K; 05.10.2011 tarih, 2009/20934 E. – 2011/35239 K., Yargıtay 7. HD, 21/01/2016 tarih, 2015/5355 E. – 2016/597 K.).
şeklinde görüş bildirmiştir.
Görüldüğü üzere Yargıtay, cinsiyete dayalı işbölümünü tümüyle kabul etmiş, evliliğin kadına yüklediği toplumsal sorumluluğun yasanın gerekçesi olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay yasa koyucuyla aynı fikirdedir: Aile birliğinin korunması ve kadının aile ile ilgili görevleri sebebiyle, kadın, çalışma hayatını evlilikle birlikte gereği gibi yürütemez. Diğer taraftan Yargıtay, kadının iş akdini evlenme sebebiyle feshetmesinden sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlamasının, evliliğin kadına yüklediği görevlerin yerine getirilmesi noktasında daha olumlu sonuçlar doğurabileceğini belirtmektedir. Ancak bu olumlu sonuçların neler olabileceği konusunda bir açıklama getirmemiştir (Gülseven, 2017, s. 193).
Kadınlar ve erkekler arasında eğitim ve işgücüne katılım alanlarındaki eşitsizlik, toplumsal cinsiyet rollerini doğrudan etkilemektedir. Kadınların işgücüne katılımı düşük oldukça, kadın erkek eşitliği konusunda kağıt üzerindeki kazanımların hayata geçirilmesi zorlaşmakta, ekonomik sorumluluk erkeğin üzerinde kalmakta, diğer bir ifadeyle bu erkeğin ekonomik özgürlüğünü kadınınsa ekonomik bağımlılığını artırmaktadır. Oysa ki geleneksel rollerin değişiminde ekonomik bağımlılık en önemli engeldir (Gülseven, 2017, s. 192-193).
Sonuç
Kadın, dünya üzerinde gelmiş geçmiş tüm medeniyetlerin en kadim ve en büyük projesidir. Sanayileşme öncesi fiziksel güç üzerine inşa edilen bu medeniyetlerin sanayileşme ile birlikte projelerinde oluşan çatlaklar, teknolojinin de gelişmesi ile birlikte her geçen gün derinleşmektedir. Durumun farkında olan iktidar sahipleri ile durumun farkına varan kadınlar arasındaki bu dengenin hiçbir zaman eski konumuna gelmeyeceği artık aşikardır. Ancak uysal, itaatkar ve pasif olmaya programlanan ve yüzyıllarca eğitimden yoksun bırakılan kadınların, saldırgan, zorba ve kurnaz bu düşünceye karşı rehavete kapılmaması gerekmektedir.
Bu noktada kadının sorununa tümelden tikele doğru çözüm aramak uygun olacaktır. Varolan bu eril düzenin alaşağı edilmesinin öncelikli yolu, kadının daha fazla kamusal alana çıkmasından geçmektedir. Kadının kamusal alana katılımının arttırılması ise kadının erkeklerle eşit düzeyde eğitim olanaklarına ulaşabilmesinde yatmaktadır. Ancak kamusal alana bir şekilde ulaşabilen kadın hayal ettiğinin aksine, kendisine biçilen geleneksel kadın rolünün dışına çıkamamaktadır. Buna rağmen mücadeleye devam eden kadını aldatmak da bu seviyeden sonra daha önemli hale gelmektedir.
Günümüzde eril düşünce kadını, bir takım kavramları kullanarak yatıştırmaya ve iktidarından uzaklaştırmaya çalışmaktadır. Pozitif ayrımcılık kavramı da bunlardan biridir. Kadınlar, sorunlarına çözüm olarak sunulan bu kavramları kullanmayı tümden reddetmemeli ancak ne ölçüde amaca uygun kullanıldığını da daima sorgulamalıdırlar. Türk Hukuk Sistemi’nde örnekleri görülen pozitif ayrımcılık kavramının bilinen düzenlenmelerinden biri de evlenen kadının evlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde kıdem tazminatını alabilmesine ilişkindir. Kadına böyle bir hak tanınıyor oluşu başlangıçta kadın adına pozitif ayrımcılık gibi görünse de kadının ikincilliğinin altını çizmekten öteye gitmemektedir. Yasa koyucu bile kadının yerinin evi olduğunu sadece kanun maddesi ile değil, kendisinden bu kanun maddesinin denetlenmesini istendiğinde işaret ettiği gerekçe ile de göstermektedir. Kıdem tazminatı bu aldatmacalardan sadece biridir. Kız çocuklarının yaşları ne olursa olsun evlenmemişlerse ve kendileri sigortalı değillerse anne ve/veya babalarından aylık alması, Gebe ve Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik ile getirilen işverene kreş açma şartı için gereken sayıya erkek işçilerin dahil edilmemesi gibi uygulamalar bunlardan bazılarıdır. Tüm bu düzenlemelerin arka planında yatan düşünce kadının kamusal alanda uğradığı haksızlıkları önlemek ve eşitliği sağlamak mı yoksa kadının kamusal alana çıkışını önlemek mi olduğunun ayırt edilmesi büyük önem taşımaktadır.
Kaynakça
Akbaş, K.,
